Ancora lontani dal tracciare una linea di demarcazione precisa tra reati che possono comportare la esclusione e reati che devono ritenersi irrilevanti ai fini della applicazione dell’art. 38

Tremonti e Berlusconi

Il 7 luglio scorso il Senato della Repubblica ha approvato, con modifiche, il c.d. “Decreto sviluppo” (D.L. 13 maggio 2011, n. 70). Molte le novità in materia appalti pubblici. Per quanto riguarda il settore degli appalti pubblici, l’art. 4 del decreto, come risultante dalle modifiche apportate in sede di conversione, nel dichiarato intento di “ridurre i tempi di costruzione delle opere pubbliche, soprattutto se di interesse strategico” e di “semplificare le procedure di affidamento dei relativi contratti pubblici” ha dettato disposizioni di vario genere, modificando – tra l’altro – la normativa in materia di cause di esclusione.

Il principio ispiratore è sempre quello della “tipizzazione delle cause di esclusione dalle gare, cause che possono essere solo quelle previste dal codice dei contratti pubblici e dal relativo regolamento di esecuzione e attuazione, con irrilevanza delle clausole addizionali eventualmente previste dalle stazioni appaltanti nella documentazione di gara”.

In un tale ambito, cambia anche la lettera c) dell’articolo 38, causa di esclusione consistente nella commissione di reati.

Non cambiano, però, i problemi legati alla applicazione della suddetta norma. Nella sua attuale formulazione, l’art. 38, lett. c), prevede che non possono prendere parte a procedure di gara (e non possono sottoscrivere i relativi contratti) le imprese “…nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci  o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l’esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima”

Inoltre, il nuovo comma 2 dell’art. 38, riconnettendosi alle disposizioni dettate dal comma 1, ed in particolare a quelle di cui alla lett. c) anzidetta, dispone che “il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione…”.

Certamente, l’aver specificato un po’ più chiaramente rispetto a prima o l’aver ribadito che non vanno dichiarati i reati formalmente estinti o quelli per cui è stata pronunciata la riabilitazione o (e qui si coglie l’aspetto veramente innovativo) quelli relativi ad illeciti depenalizzati rappresenta un elemento di sicuro interesse.

Ma, una volta deciso di modificare la disposizione di cui alla lett. c) anzidetta, non valeva la pena di fare uno sforzo in più e definire, una volta per tutte, quali sono questi “reati gravi… che incidono sulla moralità professionale”?

Rimane, infatti, il problema principale di applicazione della normativa in questione: la individuazione di quali sono le fattispecie di reato che, una volta commesse, determinano la esclusione della impresa dalla partecipazione a gare e dalla stipula di contratti di appalto o di subappalto.

Il risultato è che si è ancora lontani dal tracciare una linea di demarcazione precisa tra reati che possono comportare la esclusione e reati che devono ritenersi irrilevanti ai fini della applicazione dell’art. 38 anzidetto.

Peraltro, venendo meno la possibilità per le stazioni appaltanti di istituire cause di esclusione diverse da quelle previste espressamente dal d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, viene anche meno la possibilità per le stazioni appaltanti stesse di specificare, nella normativa di gara, cosa debba intendersi per reato escludente e cosa no (con buona pace, peraltro, della interpretazione, sul punto, fornita dalla Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici).

In definitiva, se si voleva chiarezza, non era questo il modo.

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