Enti locali e Swap: quali rischi? Su BlogTaormina il parere di un’azienda leader nell’analisi dei “derivati” “Over the counter”: questo il nome dell’operazione con la quale la Procura di Messina ha disposto nelle scorse ore il sequestro preventivo (eseguito dalla Gdf) di oltre 17 milioni di euro nei confronti di Bnl. L’accusa, dunque, è quella di truffa aggravata ai danni dei Comuni di Taormina e Messina (Giardini Naxos ha invece effettuato nel 2010 una transazione con Bnl) mediante il presunto inserimento di “clausule” occulte in alcuni contratti a suo tempo stipulati tra l’ente locale e l’istituto di credito. Swap e finanza derivata, contratti e possibili truffe: ma di cosa stiamo parlando esattamente?

Su questa complessa materia, BlogTaormina vi propone il parere degli esperti di “Martingale Risk Italia”, società di ingegneria finanziaria che ha analizzato più di 500 Comuni italiani e da anni impegnata nel campo del recupero perdite su contratti derivati finanziari. Ecco, dunque, l’analisi e le indicazioni di un’azienda leader in Italia ed Europa (con sedi a Roma e Londra), altamente specializzata nell’analisi quantitativa dei prodotti finanziari e degli “strumenti derivati”. In questi mesi – spiega il dott. Pietro Grassi, di “Martingale Risk Italia” – i contratti derivati (oppure “IRS”) sono finiti nel mirino della giustizia. La Guardia di Finanza, nell’ambito dell’inchiesta aperta dalla Procura di Messina, ha sequestrato una somma pari a 17 milioni di Euro, operazione accompagnata dal rinvio a giudizio di alcuni funzionari della BNL. I Comuni coinvolti sono quelli di Messina e di Taormina, come accaduto per il Comune di Ortona, le cui casse rischiavano di venir stritolate da una serie di derivati capestro.

Il Comune di Ortona, grazie ad una sentenza del Tribunale di Milano, ha ottenuto la declaratoria di nullità di tre contratti Interest Rate Swap (cd. IRS), stipulati con uno dei maggiori gruppi bancari italiani con il dichiarato intento di coprire i contraenti dalle pericolose oscillazioni dei tassi d’interesse. La necessità di stipulare un contratto derivato come lo IRS nasce nel momento in cui, sulla base di previsioni di rialzi dei tassi d’interesse, si teme che il valore delle passività a tassi variabili di un Ente Locale possa aumentare sensibilmente, andando così a incrinare il delicato equilibrio finanziario dello stesso Ente.

La strutturazione del contratto derivato: un contratto plain vanilla IRS prevede che, alla data di stipula, il valore attuale dei differenziali tra i pagamenti dei contraenti sia pari a zero, e che quindi i flussi di cassa pagati dal cliente siano, in valore atteso, equivalenti a quelli pagati dalla banca. Nella realtà dei fatti, le banche hanno costruito contratti IRS tali da creare flussi differenziali negativi in capo ai clienti, senza che ciò fosse in effetti dichiarato ai clienti né compreso a questi ultimi autonomamente. Ed è proprio la quantificazione di questo valore attuale dei differenziali dello swap (cd. Mark-to-Market) ad essere al centro delle argomentazioni della più recente giurisprudenza in materia.

La recente Giurisprudenza. È emblematica la sentenza di primo grado n.5118/2011 del 6 aprile scorso emessa dal Tribunale di Milano che ha accolto la domanda di annullamento di tre contratti derivati avanzata dal Comune di Ortona. I tre contratti in esame sono del tipo Collar swap e vennero stipulati il 10 gennaio del 2006 con banca Unicredit nell’ambito di un rapporto strutturato tra i due contraenti che ebbe origine nel maggio del 2002 con la stipulazione di un contratto quadro per regolamentare la successiva conclusione di contratti derivati.

Gli aspetti patologici. Cerchiamo di spiegare perché i tre IRS sottoscritti dal Comune di Ortona sono stati dichiarati nulli dal Tribunale di Milano. Come anticipato, i tre contratti Collar swap avevano, già in data di stipula, un Mark-to-market fortemente negativo a pieno svantaggio del Comune. Da ciò si evince come i contratti siano stati mal concepiti in origine dalla banca e che non avrebbero mai potuto svolgere quella di funzione di protezione dal rischio di tasso d’interesse, tanto anelata dal Comune coinvolto.

La qualificabilità di uno swap come uno strumento che, nella sostanza, persegue finalità speculative, determina la mancanza di causa economica dei medesimi e non rientra sicuramente nelle prerogative delle attività degli enti locali, i quali in nessun caso possono “fare scommesse” al fine di ottenere guadagni sull’evoluzione delle variabili di mercato.

Inoltre, il Mark-to-market complessivo dei tre Collar swap è stato quantificato in un ammontare superiore ai 576.000 Euro e, pertanto, è evidente quanto questi derivati fossero lontani dalle condizioni di mercato. Il rapporto di sinallagmaticità tra le prestazioni contrattuali era quindi vistosamente compromesso in quanto il Comune, in data di stipula, non ha ricevuto alcuna somma (Upfront) che potesse compensare lo squilibrio contrattuale. Si osserva che i cap acquistati dal Comune nell’ambito dei suddetti Collar swap, avevano un valore di strike talmente elevato (8,5% Euribor 3 mesi) da rendere solo “virtuale” quell’assicurazione da eventuali rialzi estremi dei tassi: affinchè gli interest rate cap si fossero potuti azionare, l’Euribor 3 mesi avrebbe dovuto quantomeno sfiorare l’8,5%.

A questo proposito basti rammentare che storicamente il tasso Euribor 3 mesi non ha mai superato il tasso del 5,3% circa! L’annullabilità degli swap scaturiva invece, come motivato nella sentenza, dall’errore essenziale e riconoscibile sulla natura e l’oggetto del contratto e/o sulla identità e sulla qualità dell’oggetto della prestazione. Secondo uno studio di Martingale Risk Italia, praticamente tutte le imprese italiane e gli enti locali hanno subìto l’applicazione di costi occulti di rilevante entità al momento della stipula dei derivati, in violazione dei principi di diligenza, correttezza e trasparenza previsti dal TUF nel rapporto tra banche e clienti. I costi occulti, nel caso degli enti locali, generalmente sono ricompresi tra i 15 e i 25 punti base per anno; ciò significa che, nel caso di un contratto tipicamente stipulato dagli enti di durata ventennale, i costi occulti applicati erano dell’ordine del 5% del valore nozionale.

Dallo studio è emerso che nel 60% dei contratti IRS sottoscritti dagli Enti Locali sono presenti opzioni digital, sia nella modalità di digital cap che di digital floor, le quali espongono in modo ingiustificato gli Enti a rischi supplementari di “salti” nei pagamenti senza aumentare l’efficacia delle copertura dal rischio di tasso d’interesse e, pertanto, vietate dallo stesso DM 389/2003. Il dato è alquanto allarmante e sta trovando, giorno dopo giorno, un inconfutabile riscontro nei fatti di cronaca finanziaria. La nostra esperienza sul campo ci spinge ad invitare gli operatori bancari e non bancari ad una profonda riflessione sull’utilizzo distorto di questi strumenti che se ne sta facendo da anni. Come infatti più volte da noi sostenuto, si può affermare che gli strumenti derivati non sono pericolosi in sé ma è sempre l’uso che se ne fa che può condurre a conseguenze drammatiche, come noi constatiamo quotidianamente, impegnandoci nel trovare una soluzione a situazioni patologiche anche apparentemente irreversibili”.

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