Con sentenza 18 aprile 2011 n. 2344, la III sezione del Consiglio di Stato ha affermato il principio per cui anche la certificazione ISO 9001.2000 o comunque altra certificazione di qualità può essere oggetto del contratto di avvalimento. Il ragionamento seguito dai giudici di secondo grado prende spunto dall’esigenza di considerare l’avvalimento nell’ottica dell’ordinamento comunitario, poi trasfuso nelle disposizioni di cui all’art. 49 del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. In questa prospettiva, sostiene il Consiglio di Stato, non persuade l’interpretazione espressa dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (parere dell’11 dicembre 2008), ad avviso della quale dovrebbe affermarsi l’esistenza di un divieto assoluto ed inderogabile di ricorrere all’avvalimento, per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di “qualità”.

A tal riguardo, rimane confermata la decisione espressa in primo grado dal TAR Marche (3374/2010), in base alla quale “la tesi interpretativa, anche essa di stampo giurisprudenziale, che annovera le certificazioni di qualità nell’ambito dei requisiti soggettivi non prestabili, posta a base della citata decisione dell’AVCP, è stata smentita dalla giurisprudenza più recente. Le modifiche, applicabili al caso in esame, apportateagli artt. 49 e 50 del dlgs. n. 163/06 con il dlgs. n. 152/08 (pendente un procedimento di infrazione comunitaria), disciplinano espressamente l’avvalimento in relazione ai sistemi di attestazione e qualificazione (SOA e non solo). Tenuto conto che la potestà di avvalimento costituisce un principio di fonte comunitaria di portata generale alla quale, pure in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai sensi dell’art. 49 comma 1 del dlgs n. 163/2006 ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione a gara pubblica (CdS sez. V 12.9.200, n. 3762), il combinato disposto dell’art. 49 c.1 e del nuovo art. 50 c.4 dlgs 163/2006, che stabilisce come l’avvalimento si applichi sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione ne servizi e forniture, non può che estendersi alle certificazioni di qualità (Tar Piemonte 15.1.2010 n. 224). Sotto questo profilo, non può essere condivisa, ad avviso del Collegio la qualificazione della certificazione ISO come requisito soggettivo sostenuta dalla AVCP nel suo parere nel 2008 e, più recentemente, dal Tar Sardegna (6.4.2010 n. 665). Trattandosi di un principio generale, l’utilizzo dell’avvalimento per le certificazioni ISO è quindi ammesso a meno che non sia escluso dal bando di gara”.

Per come attualmente strutturato, invece, l’istituto in esame assume una funzione incentivante della concorrenza, agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti e, pertanto, deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell’ambito di operatività della disciplina richiamata.

Tuttavia, una volta ammessa l’astratta operatività dell’avvalimento, non può essere trascurata la difficoltà “pratica” di dimostrare, in concreto, l’effettiva disponibilità di un requisito che, per le sue caratteristiche, è collegato all’intera organizzazione dell’impresa, alle sue procedure interne, al bagaglio delle conoscenze utilizzate nello svolgimento delle attività.

In definitiva, la concorrente non dovrà limitarsi a dimostrare che l’impresa ausiliaria “presta” il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, dovrà, invece, comprovare il fatto che l’ausiliaria assume l’obbligazione di mettere a disposizione, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse, il proprio know how ed il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).

La pronuncia in questione pone conclusivamente l’accento sul contratto di avvalimento come mezzo principale attraverso il quale la impresa concorrente ha la possibilità di dimostrare la effettiva ricorrenza dei presupposti di avvalimento. In conclusione, il contratto di avvalimento dovrà essere redatto in modo tale da assicurare che la ausiliaria ponga effettivamente e concretamente a disposizione della concorrente ogni e qualsivoglia risorsa necessaria ad eseguire la commessa.

Avv. Filippo Maria Salvo

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