La mancata promozione della azione di annullamento di un provvedimento (illegittimo) non comporta la inammissibilità dell’azione di risarcimento del danno conseguente al provvedimento medesimo, ma può incidere negativamente sulla fondatezza della domanda risarcitoria. Questo, in sintesi, l’importante principio affermato dalla recente sentenza 23 marzo 2011, n. 3 della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Ad avviso dei giudici di Palazzo Spada, la mancata impugnazione di un provvedimento amministrativo può essere ritenuta un comportamento (omissivo) contrario a buona fede, se una tempestiva reazione (di tipo impugnatorio) nei confronti del provvedimento ritenuto illecito, da parte del diretto interessato, avrebbe evitato o mitigato il danno.

Secondo il Consiglio di Stato, tuttavia, affermare tali principi non equivale a rispolverare il teorema per cui la azione di risarcimento del danno deve necessariamente essere innescata dopo la azione di annullamento del provvedimento (accolta da parte del giudice amministrativo), quanto piuttosto di prendere atto del fatto che la normativa intervenuta negli ultimi anni, sia di carattere generale (il Codice del processo amministrativo e la l. 7 agosto 1990, n. 241), sia specifica del settore dei contratti pubblici (il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei contratti) hanno determinato il nascere di un coordinamento sostanziale tra l’annullamento ed il risarcimento.

Conseguenza di quanto sopra è che il giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi in materia di risarcimento del danno derivante da un provvedimento, dovrà necessariamente valutare se la scelta del ricorrente (che si assume danneggiato) di non intraprendere la via dell’annullamento prima di avviare la azione risarcitoria integri gli estremi del “comportamento non collaborativo” in presenza del quale la giurisprudenza di riferimento (sia civile che amministrativa) nega la tutela risarcitoria.

Nel caso in cui il giudice accerti che il mancato esperimento della azione di annullamento abbia fatto venir meno un elemento di cooperazione tra il soggetto che si assume leso e la amministrazione, chiamata a rispondere in sede risarcitoria, dovrà verosimilmente rigettare la azione di risarcimento, a causa del comportamento non collaborativo del soggetto leso.

Avv. Filippo Maria Salvo

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